Der VIII. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 20. März 2019 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin Dr. Mil­ger, den Rich­ter Dr. Schnei­der, die Rich­te­rin Dr. Fet­zer sowie die Rich­ter Kos­zi­ol und Dr. Schmidt

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revi­si­on der Beklag­ten wird der Beschluss des 8. Zivil­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Olden­burg vom 6. Juni 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Revi­si­ons­ver­fah­rens, an einen ande­ren Senat des Beru­fungs­ge­richts zu rückverwiesen.

Tat­be­stand 

1
Die Par­tei­en strei­ten um die Rück­ab­wick­lung eines Kauf­ver­tra­ges über eine indus­tri­el­le Verpackungsmaschine.

2
Die Klä­ge­rin ist Pro­du­zen­tin und Groß­händ­le­rin von Vogel­fut­ter. Das von ihr her­ge­stell­te Vogel­fut­ter wird maschi­nell in Plas­tik­beu­teln ver­packt, die anschlie­ßend ver­schweißt wer­den. Im Jahr 2011 plan­te die Klä­ge­rin, zusätz­lich zu dem bereits vor­han­de­nen Gerät zur Aus­wei­tung ihrer Pro­duk­ti­ons­ka­pa­zi­tät eine wei­te­re Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne zu erwer­ben und wand­te sich des­halb an die Beklag­te, die Ver­pa­ckungs­ma­schi­nen des chi­ne­si­schen Her­stel­lers A. vertreibt.

3
Nach Ver­hand­lun­gen, bei denen auch der vor­ge­se­he­ne Auf­stell­ort der Maschi­ne durch Mit­ar­bei­ter der Beklag­ten in Augen­schein genom­men wor­den war, bestell­te die Klä­ge­rin gemäß Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 4. Mai 2011 eine näher bezeich­ne­te Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne zum Preis von 89.250 €. Die Maschi­ne wur­de im Okto­ber 2011 gelie­fert und nach meh­re­ren Tech­ni­ker­ein­sät­zen der Beklag­ten in Betrieb genom­men. Im Dezem­ber 2011 und Janu­ar 2012 rüg­te die Klä­ge­rin eine zu gerin­ge Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit der Maschi­ne, weil die­se bei den 5‑kg Beu­teln ledig­lich neun statt der gefor­der­ten 20 Beu­tel je Minu­te pro­du­zie­re. Im Janu­ar 2012 rüg­te die Klä­ge­rin außer­dem das Feh­len bezie­hungs­wei­se das Auf­rei­ßen der rück­wär­ti­gen Beutelnähte.

4
Im März 2012 lei­te­te die Klä­ge­rin ein selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren ein, mit dem sie Fest­stel­lun­gen zum Zustand und zur Leis­tungs­fä­hig­keit der Maschi­ne sowie zum Vor­lie­gen von Män­geln begehr­te. Nach Ein­ho­lung meh­re­rer Gut­ach­ten und Ergän­zungs­gut­ach­ten for­der­te die Klä­ge­rin die Beklag­te unter Frist­set­zung auf, die in den Gut­ach­ten fest­ge­stell­ten Män­gel zu besei­ti­gen. Die Beklag­te lehn­te dies ab, weil die Maschi­ne kei­ne Män­gel auf­wei­se, für die sie ver­ant­wort­lich sei. Die Klä­ge­rin erklär­te dar­auf­hin mit Anwalts­schrei­ben vom 25. Febru­ar 2015 den Rück­tritt vom Kaufvertrag.

5
Das Land­ge­richt hat der auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug gegen Rück­ga­be der Maschi­ne, gerich­te­ten Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Ober­lan­des­ge­richt hat die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung der Beklag­ten durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Senat zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folgt die Beklag­te ihr Kla­ge­ab­wei­sungs­be­geh­ren weiter.

Ent­schei­dungs­grün­de 

6
Die Revi­si­on hat Erfolg.

I.

7
Das Beru­fungs­ge­richt hat zur Begrün­dung sei­ner Ent­schei­dung, soweit für das Revi­si­ons­ver­fah­ren noch von Inter­es­se, im Wesent­li­chen ausgeführt:

8
Die auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags gerich­te­te Kla­ge sei begrün­det, weil sich die strei­ti­ge Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne nicht für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung (§ 4 3 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) eig­ne und der von der Klä­ge­rin nach frucht­lo­ser Frist­set­zung zur Man­gel­be­sei­ti­gung erklär­te Rück­tritt des­halb wirk­sam gewe­sen sei.

9
Auch wenn – wie hier – eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nicht vor­lie­ge, sei ein Sach­man­gel gege­ben, wenn von bei­den Par­tei­en oder zumin­dest für den Ver­käu­fer erkenn­bar eine bestimm­te Ver­wen­dung der Kauf­sa­che unter­stellt wer­de, die­ser Zweck dem Ver­käu­fer bekannt sei und er sich nicht dage­gen ver­wah­re. Dabei genü­ge für die Annah­me eines Man­gels bereits eine Ein­schrän­kung der Gebrauchs­taug­lich­keit der Kauf­sa­che, so dass es nicht dar­auf ankom­me, dass die Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne nicht völ­lig unbrauch­bar sei.

10
Dass dem Ver­trag die auch für die Beklag­te erkenn­ba­re Absicht der Klä­ge­rin zugrun­de gele­gen habe, mit der neu­en Maschi­ne die Geschwin­dig­keit der Fut­ter­mit­tel­pro­duk­ti­on gegen­über der bereits vor­han­de­nen Maschi­ne zu erhö­hen, erge­be sich bereits aus dem von den Par­tei­en im Rah­men der Ver­trags­ver­hand­lun­gen geführ­ten Schrift­ver­kehr. Die Klä­ge­rin habe für die 5‑kg Beu­tel in ihrer E‑M ai l vom 16. Febru­ar 2011 eine Geschwin­dig­keit von 20 Beu­teln je Minu­te vor­ge­ge­ben. Dass sie von der gewünsch­ten Stück­zahl im wei­te­ren Ver­lauf der Ver­trags­ver­hand­lun­gen Abstand genom­men hät­te, sei dem vor­ge­leg­ten Schrift­ver­kehr nicht zu ent­neh­men. Hin­zu kom­me, dass eine Inves­ti­ti­on der vor­lie­gen­den Grö­ßen­ord­nung nur wirt­schaft­lich sinn­voll sei, wenn sie sich für die Klä­ge­rin al s Käu­fe­rin auch loh­ne, zumal die alte Anla­ge noch funk­tio­niert habe. Außer­dem habe die Klä­ge­rin in ihren zahl­rei­chen Män­gel­rü­gen i mmer wie­der moniert, dass die von ihr gewünsch­te Stück­zahl nicht erreicht wer­de und die Leis­tung der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne noch hin­ter der­je­ni­gen der alten Maschi­ne zurückbleibe.

11
Hier sei von den Par­tei­en ver­trag­lich vor­aus­ge­setzt wor­den, dass die Maschi­ne zu einer ver­läss­li­chen Pro­duk­ti­on mit einer höhe­ren Geschwin­dig­keit als die bis­her bei der Klä­ge­rin vor­han­de­ne Maschi­ne in der Lage sei. Die von der Klä­ge­rin gewünsch­te und auch zur Geschäfts­grund­la­ge des Kauf­ver­tra­ges gewor­de­ne Stück­zahl habe die Maschi­ne indes nicht errei­chen kön­nen. Nach dem Ergeb­nis der erst­in­stanz­li­chen Beweis­auf­nah­me sei die Maschi­ne zwar gelau­fen, aber eben nicht regel­mä­ßig und bean­stan­dungs­frei, wie das Pro­blem der nicht ver­schweiß­ten Längs­näh­te bei den 5‑kg Beu­teln zeige.

12
Der im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge sei in sei­nem Gut­ach­ten vom 10. Sep­tem­ber 2012 zu dem Ergeb­nis gelangt, dass bei der Maschi­ne meh­re­re Män­gel vor­lä­gen, die dazu geführt hät­ten, dass die Anla­ge beim tech­ni­schen Stand zum Orts­ter­min am 23. August 2012 über­haupt nicht ein­setz­bar gewe­sen sei. Die Anla­ge lie­fe­re bei der Ver­schwei­ßung kei­ne feh­ler­frei­en Ergeb­nis­se, was auch durch mehr­fa­che Ver­än­de­run­gen sei­tens des hin­zu­ge­zo­ge­nen Tech­ni­kers X. der Beklag­ten nicht dau­er­haft ver­bes­sert wor­den sei. Zudem sei die Anla­ge wegen eines durch einen "Kon­struk­ti­ons­feh­ler (Kon­takt zwi­schen einer Schrau­be und dem Heiz­draht)" beding­ten Kurz­schlus­ses zum Still­stand gekom­men und habe neu ange­fah­ren wer­den müssen.

Fer­ner sei es wegen eines Auf­stau­ens der Ver­pa­ckungs­fo­lie zu einem Stau­chen der Beu­tel gekom­men, was eben­falls dazu geführt habe, dass die Maschi­ne mit den vor­han­de­nen Ein­stel­lun­gen nicht ein­setz­bar sei. In einem spä­te­ren Ergän­zungs­gut­ach­ten habe der Sach­ver­stän­di­ge sei­ne Aus­füh­run­gen dahin prä­zi­siert, dass mit der Anla­ge ein pro­duk­ti­ons­si­che­res Arbei­ten nicht mög­lich sei. Ein ein­wand­frei­es Ver­schwei­ßen habe immer nur kurz­zei­tig erreicht wer­den kön­nen, es sei immer wie­der zu Pro­duk­ti­ons­un­ter­bre­chun­gen gekom­men, die neue Ein­stel­lun­gen erfor­der­lich gemacht hätten.

13
Dar­aus erge­be sich, dass die Maschi­ne zu einer regel­mä­ßi­gen Pro­duk­ti­on mit ver­läss­li­chen Stück­zah­len nicht in der Lage gewe­sen sei, mit­hin den nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Zweck nicht erfüllt habe und des­halb man­gel­haft sei.

14
Soweit der Zeu­ge T. bekun­det habe, dass die Anla­ge nach dem zwei­ten Tech­ni­ker­ein­satz "zwar lang­sam, aber ein­wand­frei funk­tio­niert" hät­te, wider­spre­che dies den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen und wer­de im Übri­gen durch die wei­te­re Ent­wick­lung wider­legt. Zum einen lege die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. selbst nahe, dass die Anla­ge die von der Klä­ge­rin gewünsch­ten Leis­tungs­zah­len nicht erbracht habe. Zum ande­ren habe die Klä­ge­rin in der E‑Mail vom 27. Janu­ar 2012 gerügt, dass seit dem 26. Janu­ar 2012 bei den 5‑kg Beu­teln die senk­rech­te Schweiß­naht nicht erfol­ge. Damit sei das zuvor schon gerüg­te Pro­blem der nicht ver­schweiß­ten Beu­tel wie­der auf­ge­tre­ten, das im Nach­gang auch vom Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stellt wor­den sei.

15
Der Man­gel der nicht aus­rei­chen­den Verwendbarkeit/Produktionsleistung habe auch bei Gefahr­über­gang vor­ge­le­gen. Dies erge­be sich aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen A.

Die­ser habe bei sei­ner erst­in­stanz­li­chen Ver­neh­mung ange­ge­ben, dass von Anfang an Pro­ble­me mit der Ein­stel­lung der Maschi­ne auf­ge­tre­ten sei­en, wobei ent­spre­chen­de Ein­stell­ver­su­che der Beklag­ten nicht zum Erfolg geführt hät­ten. Bestä­tigt wür­den die­se glaub­haf­ten Anga­ben des Zeu­gen A. durch den von der Beklag­ten dar­ge­stell­ten Ablauf, wor­aus sich erge­be, dass trotz mehr­tä­gi­ger Ein­sät­ze des Tech­ni­kers T. eine sich an den dem Ver­trags­schluss zu Grun­de lie­gen­den Vor­stel­lun­gen der Klä­ge­rin ori­en­tie­ren­de Leis­tungs­men­ge der Anla­ge nicht erreich­bar gewe­sen sei.

16
Ent­ge­gen dem Ein­wand der Beklag­ten sei eine erneu­te Ver­neh­mung der Zeu­gen A. und durch den Senat nicht erfor­der­lich. Aller­dings habe das Beru­fungs­ge­richt einen in ers­ter Instanz ver­nom­me­nen Zeu­gen erneut zu ver­neh­men, wenn es des­sen Aus­sa­ge ein ande­res Gewicht oder eine ande­re Trag­wei­te bei­mes­sen oder die Glaub­wür­dig­keit anders beur­tei­len wol­le als der Erstrich­ter. Hier habe das Land­ge­richt den Zeu­gen A. zwar bezüg­lich der völ­li­gen Nicht­lauf­fä­hig­keit der Anla­ge nicht für über­zeu­gend gehal­ten; einen sol­chen Zustand der Anla­ge lege der Senat jedoch nicht zugrun­de, son­dern gehe davon aus, dass die Anla­ge gelau­fen sei, wenn auch nicht mit den ange­streb­ten und zur Geschäfts­grund­la­ge gewor­de­nen Produktionszahlen.

17
Auch wegen des inhalt­li­chen Wider­spruchs der Zeu­gen­aus­sa­gen X. und T. bezüg­lich einer Schrau­be als Ursa­che für einen Kurz­schluss sei eine Wie­der­ho­lung der Beweis­auf­nah­me nicht erfor­der­lich, weil der Senat eine Bewer­tung die­ser wider­sprüch­li­chen Zeu­gen­aus­sa­gen gera­de nicht vor­neh­me, son­dern sich für sei­ne Annah­me, dass Ursa­che des Kurz­schlus­ses ein Kon­struk­ti­ons­feh­ler sei, auf die Anga­ben des Sach­ver­stän­di­gen stüt­ze. Der Ein­ho­lung eines wei­te­ren Gut­ach­tens, auch über die Fra­ge nach der Ursa­che des Kurz­schlus­ses hin­aus, bedür­fe es nicht. Die Klä­ge­rin habe aus­rei­chend Zeit gehabt, ihre abwei­chen­den Stand­punk­te zur Beur­tei­lung der Maschi­ne mit dem Sach­ver­stän­di­gen Prof. Dr. M. zu erör­tern, nach­dem das Land­ge­richt ihn auf ihren Antrag hin zur münd­li­chen Erläu­te­rung des Gut­ach­tens gela­den habe. Grün­de für die Ein­ho­lung eines neu­en Gut­ach­tens nach § 412 ZPO lägen nicht vor. Die vom Sach­ver­stän­di­gen geschil­der­te "Moment­auf­nah­me" beru­he nicht dar­auf, dass die­ser nicht aus­rei­chend Zeit auf die Unter­su­chung der Maschi­ne ver­wen­det hät­te. Viel­mehr habe sich ein siche­rer Pro­duk­ti­ons­vor­gang mit den Vor­stel­lun­gen der Klä­ge­rin ent­spre­chen­den Stück­zah­len nicht errei­chen las­sen, im Gegen­teil sei­en immer wie­der Feh­ler, ins­be­son­de­re in Form nicht aus­rei­chend ver­schweiß­ter Beu­tel aufgetreten.

18
Die Klä­ge­rin habe auch recht­zei­tig eine Män­gel­rü­ge nach § 377 HGB ange­bracht; dies gel­te für die nicht aus­rei­chen­de Stück­zahl eben­so wie für die Pro­ble­ma­tik offe­ner, nicht ord­nungs­ge­mäß ver­schlos­se­ner Beu­tel. Auch die Ein­re­de der Ver­jäh­rung sei nicht begrün­det, denn die Ver­jäh­rung sei durch das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren gehemmt wor­den, da die von der Klä­ge­rin im Beweis­ver­fah­ren for­mu­lier­ten Beweis­fra­gen – auch zur Stück­zahl – aus­ge­reicht hätten.

II.

19
Die­se Beur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht stand. Mit der vom Beru­fungs­ge­richt gege­be­nen Begrün­dung kön­nen Sach­män­gel der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne und ein dar­auf gestütz­ter Anspruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges (§ 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1, §§ 346, 348 BGB) nicht bejaht werden.

20
1. Nach 434 Abs. 1 BGB ist eine Sache frei von Sach­män­geln, wenn sie bei Gefahr­über­gang eine ver­trag­lich ver­ein­bar­te Beschaf­fen­heit auf­weist (Satz 1), sich für eine nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung eig­net (Satz 2 Nr. 1), oder wenn sie sich für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und eine Beschaf­fen­heit auf­weist, die bei Sachen der glei­chen Art üblich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sache erwar­ten kann (Satz 2 Nr. 2).

21
a) Eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung – ins­be­son­de­re hin­sicht­lich einer bestimm­ten Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne – hat das Beru­fungs­ge­richt, das die­se Fra­ge im Hin­blick auf die von ihm bejah­ten Vor­aus­set­zun­gen des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB offen­ge­las­sen hat, aller­dings nicht fest­ge­stellt. Dies ist aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den; ins­be­son­de­re ergibt sich – ent­ge­gen den Erwä­gun­gen der Revi­si­ons­er­wi­de­rung – weder aus der Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 4. Mai 2011 noch aus sons­ti­gen Umstän­den eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung hin­sicht­lich einer Min­dest­pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit der Maschine.

22
aa) Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Senats setzt eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung im Sin­ne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vor­aus, dass der Ver­käu­fer in ver­trags­ge­mäß bin­den­der Wei­se die Gewähr für das Vor­han­den­sein einer Eigen­schaft der Kauf­sa­che über­nimmt und damit sei­ne Bereit­schaft zu erken­nen gibt, für alle Fol­gen des Feh­lens die­ser Eigen­schaft einzustehen(vgl. Senats­ur­tei­le vom 12. März 2008 – VIII Z R 253/05, N J W 2008, 1517 Rn. 13; vom 26. April 2017 – VIII Z R 80/16, N J W 2017, 2817 Rn. 13). An das Vor­lie­gen einer Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len; unter der Gel­tung des neu­en Schuld­rechts kommt sie nicht mehr im Zwei­fel, son­dern nur noch in ein­deu­ti­gen Fäl­len in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senats­ur­tei­le vom 15. Juni 2016 – VIII Z R 134/15, N J W 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 – VIII Z R 191/15, N J W 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 – VIII Z R 80/16, aaO; vom 27. Sep­tem­ber 2017 – VIII Z R 271/16 , N J W 2018, 146 Rn. 18; vom 18. Okto­ber 2017 – VIII Z R 32/16, N J W 2018, 150 Rn. 16).

23
bb) Nach die­sen Maß­stä­ben lässt sich aus der Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 4. Mai 2011, in der bezüg­lich der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne eine Takt­zahl von "up to 40 pcs/min" genannt ist, eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung im Sin­ne einer bestimm­ten Min­dest­ge­schwin­dig­keit der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne nicht ent­neh­men. Kon­kre­te Anhalts­punk­te, aus denen sich mit der gebo­te­nen Ein­deu­tig­keit ergä­be, dass die Beklag­te in ver­trags­mä­ßig bin­den­der Wei­se die Gewähr für eine bestimm­te Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit der Maschi­ne über­neh­men woll­te, wer­den von der Revi­si­ons­er­wi­de­rung nicht auf­ge­zeigt und sind auch nicht ersichtlich.

24
b) Die wei­te­re Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts, der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne feh­le die Eig­nung für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dung (§ 434 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), weil die von der Klä­ge­rin gewünsch­te und zur "Geschäfts­grund­la­ge" gewor­de­ne Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit und der ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­te Zweck einer "regel­mä­ßi­gen Pro­duk­ti­on mit ver­läss­li­chen und gegen­über der alten Maschi­ne ver­bes­ser­ten Stück­zah­len" nicht erreicht wer­de, ist hin­ge­gen von Rechts­irr­tum beein­flusst. Denn die Eig­nung der Kauf­sa­che für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) ist nicht dar­an zu mes­sen, ob bestimm­te vom Käu­fer gewünsch­te Qua­li­täts­merk­ma­le "Geschäfts­grund­la­ge" oder "Ver­trags­zweck" gewor­den sind.

25
aa) § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB stellt dar­auf ab, ob sich die Kauf­sa­che für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung eig­net. Dabei geht es um die kon­kre­te Nut­zung der Kauf­sa­che durch den Käu­fer, die die Par­tei­en zwar nicht ver­ein­bart, aber über­ein­stim­mend unter­stellt haben (Senats­ur­teil vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/ 16 , aaO. Rn. 16). Bei der Ermitt­lung die­ser Ver­wen­dung sind neben dem Ver­trags­in­halt die Gesamt­um­stän­de des Ver­trags­ab­schlus­ses her­an­zu­zie­hen (Senats­ur­teil vom 6. Dezem­ber 2017 – VIII ZR 219/ 16, WM 2018, 1811 Rn. 33).

26
434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB zielt mit dem Merk­mal der "nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dung" nicht auf kon­kre­te Eigen­schaf­ten der Kauf­sa­che ab, die sich der Käu­fer vor­stellt, son­dern dar­auf, ob die Sache für die dem Ver­käu­fer erkenn­ba­re Ver­wen­dung (Nut­zungs­art) durch den Käu­fer geeig­net ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 434 Rn. 21). Die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung kann sich dabei von der gewöhn­li­chen Ver­wen­dung der Kauf­sa­che unter­schei­den (vgl. BGH, Urtei­le vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/ 16, aaO mwN; vom 16. März 2012 – V ZR 18/11 , NJW-RR 2012, 1078, Rn. 16). Letzt­lich wird der feh­len­den Eig­nung für die Ver­wen­dung nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB in der Regel nur dann eine eigen­stän­di­ge Bedeu­tung gegen­über der­je­ni­gen nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zukom­men, wenn die Par­tei­en nach dem Ver­trag eine ande­re als die gewöhn­li­che Ver­wen­dung vor­aus­ge­setzt haben.

27
(1) Das Beru­fungs­ge­richt ist zwar zunächst von dem Tat­be­stands­merk­mal der "nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dung" aus­ge­gan­gen, hat die­sen Rechts­be­griff jedoch nicht hin­rei­chend erfasst und statt­des­sen auf bestimm­te Eigen­schaf­ten der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne – ins­be­son­de­re eine kon­kre­te Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit – abge­stellt, die aus Sicht der Klä­ge­rin wün­schens­wert waren, die sie aber, wie oben aus­ge­führt, nicht zum Gegen­stand einer Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung gemacht Es hat damit die "nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung" zu weit gefasst. Denn es hat nicht – wie ange­sichts der in § 434 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BGB vor­ge­nom­me­nen Unter­schei­dung zwi­schen Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung und Eig­nung zu dem nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Zweck gebo­ten – berück­sich­tigt, dass die "nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung" allein nach dem Ein­satz­zweck (hier: Ver­pa­ckung von Vogel­fut­ter in zu ver­schwei­ßen­de Plas­tik­beu­tel) zu bestim­men ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040 5. 213). Statt­des­sen hat es zusätz­lich eine ein­zel­ne Eigen­schaft der Maschi­ne (Errei­chen einer bestimm­ten Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit) zu der nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dung erhoben.

28
(2) Ob das Feh­len einer bestimm­ten, nicht zum Gegen­stand einer Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung gemach­ten Eigen­schaft einen Sach­man­gel nach 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB dar­stellt, rich­tet sich nicht danach, ob die­se "Geschäfts­grund­la­ge" des Ver­trags gewor­den ist. Dies lie­fe – falls das Beru­fungs­ge­richt mit dem Begriff "Geschäfts­grund­la­ge" gemeint haben soll­te, dass die Par­tei­en eine bestimm­te Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit oder von der Klä­ge­rin gewünsch­te Stück­zah­len als kon­kre­te Nut­zung gemein­sam unter­stellt hät­ten – im prak­ti­schen Ergeb­nis dar­auf hin­aus, die an eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu stel­len­den (stren­gen) Anfor­de­run­gen dem Gesetz zuwi­der zu unterlaufen.

29
bb) Maß­geb­lich für die Bestim­mung der nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dung ist somit nicht eine "Ver­pa­ckung in einer bestimm­ten Geschwin­dig­keit", son­dern allein die vor­ge­se­he­ne "Nut­zungs­art", näm­lich hier die Ver­pa­ckung von Vogel­fut­ter in ver­schweiß­ten Beu­teln. Dass eine sol­che Ver­wen­dung "nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setzt" war, ergibt sich bereits dar­aus, dass die Vogel­fut­ter pro­du­zie­ren­de und ver­trei­ben­de Klä­ge­rin – wie die Beklag­te auf­grund der vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­hand­lun­gen und der Besich­ti­gung des künf­ti­gen Auf­stell­orts der Maschi­ne im Betrieb der Klä­ge­rin wuss­te – zur Erwei­te­rung ihrer Pro­duk­ti­ons­ka­pa­zi­tät eine zusätz­li­che Maschi­ne zum Ver­pa­cken des Vogel­fut­ters in (ver­schweiß­ten) Plas­tik­beu­teln Ein Man­gel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB konn­te des­halb nicht schon – wie das Beru­fungs­ge­richt gemeint hat – mit der Begrün­dung bejaht wer­den, dass die Maschi­ne die von der Klä­ge­rin gewünsch­te Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit nicht erreich­te. Viel­mehr w a r zu prü­fen, ob die Maschi­ne für die Ver­pa­ckung von Vogel­fut­ter in Plas­tik­beu­teln geeig­net war. Hier­zu hat das Beru­fungs­ge­richt aller­dings kei­ne trag­fä­hi­gen Fest­stel­lun­gen getrof­fen (dazu im Ein­zel­nen unter 21).

30
2. Die Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts stellt sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO)

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Da weder von den Par­tei­en vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich ist, dass die von der Klä­ge­rin ver­pack­te Ware (Vogel­fut­ter) beson­de­re Anfor­de­run­gen an die Maschi­ne stell­te, dürf­te die hier nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung zugleich der gewöhn­li­chen Ver­wen­dung der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne ent­spre­chen. Dem­entspre­chend könn­te die Maschi­ne nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB man­gel­haft sein, wenn sie auf­grund von Qua­li­täts­män­geln für die – sowohl nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te als auch gewöhn­li­che – Ver­wen­dung als indus­tri­el­le Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne nicht oder nur ein­ge­schränkt geeig­net wäre.

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Soweit sich das Beru­fungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung mit in Betracht kom­men­den Män­geln (unzu­rei­chen­de Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit, Män­gel beim Ver­schwei­ßen der Beu­tel, Kurz­schlüs­se) befasst hat, fehlt es jedoch an aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen dazu, ob die Maschi­ne sich in die­ser Hin­sicht für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung eig­ne­te und eine übli­che Beschaf­fen­heit auf­wies. Wei­te­re von der Klä­ge­rin behaup­te­te Män­gel hat das Beru­fungs­ge­richt – von sei­nem Stand­punkt aus aller­dings fol­ge­rich­tig – bis­her nicht geprüft.

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a) Ob die der Klä­ge­rin ver­kauf­te Anla­ge hin­sicht­lich der Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit einen Man­gel auf­weist, kann auf der Grund­la­ge der Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts nicht beur­teilt wer­den, weil das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen hat, wel­che Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit eine indus­tri­el­le Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne erbrin­gen muss, um ihren Zweck zu erfül­len bezie­hungs­wei­se wel­che Leis­tun­gen Maschi­nen der glei­chen Art übli­cher­wei­se erbringen.

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b) Ob die Maschi­ne des­halb man­gel­haft ist, weil sie – etwa auf­grund eines Kon­struk­ti­ons- oder Mate­ri­al­feh­lers – nicht oder nur ein­ge­schränkt in der Lage ist, ord­nungs­ge­mäß ver­schweiß­te Plas­tik­beu­tel her­zu­stel­len, kann – ent­ge­gen der vom Pro­zess­be­voll­mäch­ti­gen der Klä­ge­rin in der Revi­si­ons­ver­hand­lung geäu­ßer­ten Auf­fas­sung – auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts eben­falls nicht beur­teilt werden.

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Zwar hat das Beru­fungs­ge­richt in sei­nem Hin­weis­be­schluss auch dar­auf abge­stellt, dass die Maschi­ne, wie der Sach­ver­stän­di­ge bei sei­nem am 23. August 2012 durch­ge­führ­ten Orts­ter­min fest­ge­stellt habe, nicht ein­setz­bar gewe­sen sei und es immer wie­der zu Pro­ble­men mit der Ver­schwei­ßung der Beu­tel gekom­men sei. Die Aus­sa­gen der Zeu­gen T. und X. , dass die Maschi­ne nach dem zwei­ten Tech­ni­ker­ein­satz und den dabei durch­ge­führ­ten Ein­stel­lungs­maß­nah­men ord­nungs­ge­mäß funk­tio­niert habe, sei­en als "wider­legt" anzusehen.

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In sei­nem Zurück­wei­sungs­be­schluss hat das Beru­fungs­ge­richt hin­ge­gen – offen­bar auf den (zutref­fen­den) Ein­wand der Beklag­ten, dass es die­se von der Beur­tei­lung des Land­ge­richts abwei­chen­de Wür­di­gung nicht ohne erneu­te Ver­neh­mung des Zeu­gen tref­fen dür­fe – aus­ge­führt, es lege die Aus­sa­ge des Zeu­gen T., dass die Anla­ge "zwar gelau­fen sei, aber nicht mit den ange­streb­ten und zur Geschäfts­grund­la­ge gewor­de­nen Pro­duk­ti­ons­stück­zah­len" zugrun­de; daher sei eine erneu­te Ver­neh­mung entbehrlich.

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Damit dürf­te davon aus­zu­ge­hen sein, dass das Beru­fungs­ge­richt die Zurück­wei­sung der Beru­fung letzt­lich nur auf den von ihm bejah­ten Man­gel der zu gerin­gen Pro­duk­ti­ons­ge­schwin­dig­keit gestützt hat, ohne abschlie­ßen­de Fest­stel­lun­gen zu einem etwa­igen wei­te­ren Qua­li­täts­man­gel bezüg­lich unzu­rei­chend ver­schweiß­ter Beu­tel zu tref­fen. Soweit das Beru­fungs­ge­richt am Ende sei­nes Zurück­wei­sungs­be­schlus­ses – im Zusam­men­hang mit sei­nen Aus­füh­run­gen zur Fra­ge eines Kurz­schlus­ses und nicht aus­rei­chen­der Pro­duk­ti­ons­zah­len – "bei­läu­fig" wie­der­um auch auf Feh­ler in Form "nicht aus­rei­chend ver­schweiß­ter Beu­tel" zurück­kommt, las­sen sich dar­aus ange­sichts des hier­in lie­gen­den Wider­spruchs zu sei­nen vor­an­ge­gan­ge­nen Aus­füh­run­gen, die Aus­sa­ge des Zeu­gen T. zugrun­de zu legen, kei­ne ver­läss­li­chen Fest­stel­lun­gen ableiten.

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Im Übri­gen fehlt es ohne­hin an tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen zu der Fra­ge, wor­auf die Pro­duk­ti­ons­schwie­rig­kei­ten (nicht ver­schweiß­te Beu­tel) zurück­zu­füh­ren waren, die der Sach­ver­stän­di­ge neun Mona­te nach Gefahr­über­gang fest­ge­stellt hat, ins­be­son­de­re dazu, ob die Ursa­che in einem Kon­struk­ti­ons- oder Mate­ri­al­feh­ler lag und somit auf einem bereits im maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Gefahr­über­gangs bestehen­den Sach­man­gel beruh­te (vgl. fer­ner die Hin­wei­se unter III).

39
c) Soweit das Beru­fungs­ge­richt einen Sach­man­gel in einem zu Kurz­schlüs­sen füh­ren­den Kon­struk­ti­ons­feh­ler der Ver­pa­ckungs­ma­schi­ne gese­hen haben soll­te, beruht die­se Fest­stel­lung gleich­falls nicht auf einer trag­fä­hi­gen Grundlage.

40
Das Beru­fungs­ge­richt hat sich inso­weit auf die pau­scha­le Aus­sa­ge zurück­ge­zo­gen, dass Ursa­che von Kurz­schlüs­sen nach den Anga­ben des Sach­ver­stän­di­gen ein Kon­struk­ti­ons­feh­ler der Maschi­ne sei. Wor­in die­ser Kon­struk­ti­ons­feh­ler bestehen soll, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht hin­rei­chend fest­ge­stellt. Ins­be­son­de­re fehlt, wie die Revi­si­on mit Recht rügt, eine inhalt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit der Aus­sa­ge des Zeu­gen X., der vor dem Land­ge­richt bekun­det hat, Ursa­che des Kurz­schlus­ses sei eine nicht von der Beklag­ten ange­brach­te, zu lan­ge Schrau­be am ver­ti­ka­len Schweiß­bal­ken gewe­sen, nach deren Aus­tausch die Maschi­ne ein­wand­frei gelau­fen sei.

III.

41
Nach alle­dem kann der Zurück­wei­sungs­be­schluss des Beru­fungs­ge­richts kei­nen Bestand haben; er ist daher auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht ent­schei­dungs­rei­fe Sache ist an das Beru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Mög­lich­keit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

42
Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Senat vor­sorg­lich dar­auf hin, dass sich eine Anhö­rung des Sach­ver­stän­di­gen durch das Beru­fungs­ge­richt bereits unab­hän­gig von einem ent­spre­chen­den Antrag einer oder bei­der Par­tei­en auf­drän­gen dürf­te. Der im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ein­ge­schal­te­te Sach­ver­stän­di­ge hat sich auf den Zustand und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Maschi­ne im Zeit­punkt des etwa neun Mona­te nach Gefahr­über­gang erfolg­ten Orts­ter­mins kon­zen­triert, wobei die Maschi­ne zu die­sem Zeit­punkt bereits seit län­ge­rer Zeit still­ge­legt war.

43
Es ver­steht sich daher – soweit sich die Aus­füh­run­gen des Gut­ach­ters nicht auf Kon­struk­ti­ons­feh­ler bezo­gen – kei­nes­wegs von selbst, dass die im Orts­ter­min fest­ge­stell­ten Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gun­gen auf Män­geln der Maschi­ne beruh­ten, die bereits im ent­schei­den­den Zeit­punkt des Gefahr­über­gangs vor­la­gen. Soweit es dem Tech­ni­ker der chi­ne­si­schen Her­stel­ler­fir­ma in dem fünf­stün­di­gen Orts­ter­min des Sach­ver­stän­di­gen nicht gelun­gen ist, eine zufrie­den­stel­len­de Ein­stel­lung der Maschi­ne mit ord­nungs­ge­mä­ßer Pro­duk­ti­on ("ver­schlos­se­ne Beu­tel") zu bewerk­stel­li­gen, stellt sich ange­sichts des Umstan­des, dass auch bei der Auf­stel­lung und Ein­stel­lung der Maschi­ne im Dezem­ber 2011 mehr­tä­gi­ge Tech­ni­ker­ein­sät­ze der Beklag­ten erfor­der­lich gewe­sen waren, die Fra­ge, ob bereits die­ser Umstand aus­reicht, um einen Man­gel zu beja­hen. Hin­zu kommt, dass es sich bei den vom Sach­ver­stän­di­gen zur Abhil­fe vor­ge­schla­ge­nen Maß­nah­men zumin­dest teil­wei­se um "Extras" han­deln könn­te, von deren Bestel­lung die Klä­ge­rin – offen­bar aus Kos­ten­grün­den – abge­se­hen hat­te, wie etwa bei der teu­re­ren Schweißeinheit.

Dr. Mil­ger
Dr. Schnei­der
Dr. Fet­zer Kosziol
Dr. Schmidt

Von Rechts wegen