Stich­wor­te
Prü­fung Bau­trä­ger­ver­trag, Werk­ver­trag, Man­gel, Nach­er­fül­lung, Fehl­schla­gen, Anzahl der Nachbesserungsversuche

Ober­lan­des­ge­richt Hamm
Urteil vom 28.02.2013 – I‑21 U 86/12, 21 U 86/12
Kurzfassung

Leit­satz
…

2. Wann eine Nach­er­fül­lung gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB fehl­ge­schla­gen ist, hängt stets von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Es ist mög­lich, dass auch nach meh­re­ren Nach­er­fül­lungs­ver­su­chen noch nicht von einem Fehl­schlag der Nach­er­fül­lung aus­ge­gan­gen wer­den kann …

Grün­de

II. …

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2. Die Nach­er­fül­lung ist auch nicht fehl­ge­schla­gen. Die wesent­li­chen Erschei­nungs­for­men des Fehl­schla­gens sind die objek­ti­ve und sub­jek­ti­ve Unmög­lich­keit, die Unzu­läng­lich­keit, die unbe­rech­tig­te Ver­wei­ge­rung, die unge­bühr­li­che Ver­zö­ge­rung und der miss­lun­ge­ne Ver­such der Nach­bes­se­rung … In Betracht kam hier inso­fern ledig­lich die Fall­kon­stel­la­ti­on des miss­lun­ge­nen Ver­suchs der Nach­bes­se­rung. Der Beklag­te hat inso­fern gel­tend gemacht, dass der für die Klä­ge­rin als Nach­un­ter­neh­mer täti­ge Schrei­ner S vier­mal erfolg­los ver­sucht habe, die Haus­tü­re des Objek­tes in einen ver­trags­ge­mä­ßen Zustand zu ver­set­zen …Der Senat hat berück­sich­tigt, dass die­ser vom Beklag­ten dar­ge­leg­te Umstand der mehr­fa­chen erfolg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­su­che durch­aus dazu geeig­net sein kann, das Erfor­der­nis der Bestim­mung einer Nach­bes­se­rungs­frist ins­ge­samt ent­fal­len zu las­sen. Jedoch ist der Senat nach sorg­fäl­ti­ger Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen der Par­tei­en und unter Wer­tung sämt­li­cher Umstän­de die­ses Ein­zel­fal­les zu der Über­zeu­gung gelangt, dass die Nach­bes­se­rungs­frist auf­grund der wie­der­hol­ten erfolg­lo­sen Män­gel­be­sei­ti­gungs­ver­su­che des Nach­un­ter­neh­mers S nicht ent­behr­lich gewor­den ist. Wann eine Nach­bes­se­rung fehl­ge­schla­gen ist, hängt stets von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les ab. Je nach den Umstän­den kann ein Fehl­schlag schon nach einem ein­ma­li­gen Nach­bes­se­rungs­ver­such gege­ben sein. Eben­so ist es aber auch mög­lich, dass auch nach meh­re­ren Ver­su­chen noch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass die Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen ist … Die im Kauf­recht in § 440 Satz 2 BGB ein­ge­führ­te wider­leg­li­che Ver­mu­tung, nach der die Nach­er­fül­lung nach dem zwei­ten erfolg­lo­sen Ver­such als fehl­ge­schla­gen gilt, wur­de im Werk­ver­trags­recht nicht über­nom­men und ist auch nicht analog …

(Die voll­stän­di­ge Ent­schei­dung fin­den Sie hier)