Im Bau­trä­ger­ver­trag wer­den regel­mä­ßig Abschlags­zah­lun­gen auf den Kauf­preis nach Bau­fort­schritt ver­ein­bart. Ver­trag­li­che Rege­lun­gen, wel­che die Fäl­lig­keit sol­cher Abschlags­zah­lun­gen allein vom Errei­chen des jewei­li­gen Bau­fort­schritts abhän­gig machen, sind gewer­be­recht­lich und zivil­recht­lich zuläs­sig (zum Prü­fungs­recht des Käu­fers s. Blog­bei­trag vom 17.12.2014). Bau­fort­schritts­ra­ten wer­den des­halb bei Errei­chen des jewei­li­gen Bau­ten­stan­des auch dann fäl­lig, wenn die jewei­li­ge Teil-Bau­leis­tung des Bau­trä­gers Män­gel aufweist.

Bei Bau­män­geln kann der Käu­fer aber die Zah­lung eines Teil­be­tra­ges der fäl­li­gen Rate ver­wei­gern, ohne in Ver­zug zu gera­ten. Denn Ver­zug setzt einen durch­setz­ba­ren Anspruch vor­aus. Die Durch­set­zung von Ansprü­chen ist aber aus­ge­schlos­sen, wenn und soweit dem Schuld­ner ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht zusteht. Bei einer man­gel­haf­ten Leis­tung des Bau­trä­gers hat der Käu­fer die Ein­re­de des (teil­wei­se) nicht erfüll­ten Ver­tra­ges gemäß § 320 BGB und kann ent­spre­chend die Zah­lung eines Teil­be­trags der Bau­fort­schritts­ra­te ver­wei­gern. Die­ser Teil­be­trag ist für den Bau­trä­ger also (noch) nicht durch­setz­bar; Ver­zug ist inso­fern aus­ge­schlos­sen. Frag­lich ist aller­dings, in wel­cher Höhe der Käu­fer die Zah­lung ver­wei­gern darf. Bei der Bemes­sung des Teil­be­tra­ges ist zu berück­sich­ti­gen, dass das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des § 320 BGB von den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben geprägt ist. Die Höhe des zurück­zu­be­hal­ten­den Teil­be­tra­ges muss des­halb unter Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen und der Beson­der­hei­ten des gegen­sei­ti­gen Schuld­ver­hält­nis­ses im Bau­trä­ger­ver­trag ermit­telt wer­den. Danach dürf­te ein Ein­be­halt in Höhe des Zwei- bis Drei­fa­chen des zur Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­chen Auf­wands ange­mes­sen sein.