Leit­sät­ze

1. Auch im Beschwer­de­ver­fah­ren über die Ableh­nung eines Antrags auf einst­wei­li­ge Ver­fü­gung kann das Beschwer­de­ge­richt gemäß §§ 922 Abs. 1 S. 1, 936 ZPO einen Ver­hand­lungs­ter­min anbe­rau­men und anschlie­ßend durch Urteil entscheiden.
2. Es besteht ein Grund zum Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung gegen einen Bau­trä­ger, die bezugs­fer­tig her­ge­stell­te Wohn­ein­heit dem Erwer­ber zu über­ge­ben, wenn auch unter den ein­ge­schränk­ten Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes zuver­läs­sig erkenn­bar ist, dass nach dem mate­ri­el­len Recht ein dahin­ge­hen­der Anspruch des Erwer­bers ein­re­de­frei besteht und der Bau­trä­ger die Erfül­lung unbe­rech­tigt ver­wei­gert hat (Senat, Urtei­le vom 4. Okto­ber 2017, 21 U 79/17 und vom 5. Dezem­ber 2017, 21 U 109/17).
3. Dies gilt auch dann, wenn der Erwer­ber die Wohn­ein­heit nicht selbst bewoh­nen, son­dern ver­mie­ten will. Denn der Ver­fü­gungs­grund resul­tiert nicht aus der beab­sich­tig­ten Eigen­nut­zung des Erwer­bers, son­dern aus der finan­zi­el­len Belas­tung, die ein Bau­trä­ger­ver­trag und eine even­tu­el­le Ersatz­be­schaf­fung für den Erwer­ber mit sich bringen.
4. Die Bestim­mung in den von einem Bau­trä­ger gestell­ten all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Bau­trä­ger­ver­tra­ges, wonach die Schluss­ra­te bereits vor voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung des Ver­trags­ge­gen­stands auf das Ander­kon­to eines Notars zu zah­len ist, ver­stößt gegen § 309 Nr. 2 a) BGB und ist unwirksam.

Zum Sach­ver­halt:
I.
Der Ver­fü­gungs­klä­ger (im Fol­gen­den: Klä­ger) kauf­te mit nota­ri­el­lem Ver­trag vom12.9.2014 (Anla­ge AST 1) von der Ver­fü­gungs­be­klag­ten (im Fol­gen­den: Beklag­te) ein 323/100.000 Mit­ei­gen­tums­an­teil ver­bun­den mit dem Son­der­ei­gen­tum an der im Auf­tei­lungs­plan mit der Nr. 92 bezeich­ne­ten Woh­nung in der R… /… in Ber­lin zum Zwe­cke der Ver­mie­tung. Die Woh­nung hat eine Grö­ße von 59,79 m². Der Kauf­preis beträgt 310.000,00 €. Sei­ne Fäl­lig­keit in Teil­be­trä­gen nach dem jewei­li­gen Bau­fort­schritt regelt § 4 des Notar­ver­tra­ges (fort­an: Bau­trä­ger­ver­trag). Die Ver­fü­gungs­be­klag­te ver­pflich­te­te sich in § 2 Ziff. 8 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges zur bezugs­fer­ti­gen Her­stel­lung des Son­der­ei­gen­tums durch Umbau- und Moder­ni­sie­rungs­maß­nah­men bis zum 31.1.2017. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten außer­dem für den Fall der schuld­haf­ten Über­schrei­tung des Fer­tig­stel­lungs­ter­mins der Wohn­räu­me ab dem 1.3.2017 einen Scha­dens­er­satz in Höhe von 10,00 €/m² pro ange­fan­ge­nem Kalen­der­mo­nat, maxi­mal jedoch in Höhe von 5 % des Kauf­prei­ses, ohne Aus­schluss eines dar­über hin­aus­ge­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spru­ches. Unter § 7 Ziff. 1 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges ver­ein­bar­ten die Par­tei­en eine getrenn­te Abnah­me von Son­der- und Gemein­schafts­ei­gen­tum. Die Abnah­me­ter­mi­ne am 1.11.2018 und 1.2.2019 ende­ten jeweils ohne Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums durch den Klä­ger, da die­ser sich wei­ger­te, das ihm vor­ge­leg­te Abnah­me­pro­to­koll (Anla­ge AST 4) zu unter­zeich­nen. Dar­in ist eine unwi­der­ruf­li­che Abnah­me­ver­pflich­tung betref­fend das Gemein­schafts­ei­gen­tum nach Fest­stel­lung der Abnah­me­r­ei­fe durch den TÜV … sowie eine end­gül­ti­ge Abgel­tungs­re­ge­lung für Ansprü­che wegen ver­zö­ger­ter Fer­tig­stel­lung ent­hal­ten. Mit Schrei­ben vom 5.3.2019 berief sich die Beklag­te auf § 4 Ziff. 6 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges und ver­lang­te die Hin­ter­le­gung der Fer­tig­stel­lungs­ra­te Zug um Zug gegen Besitz­über­ga­be des Son­der­ei­gen­tums auf ein Notar­an­der­kon­to. Im Hin­blick auf die Über­schrei­tung des Fer­tig­stel­lungs­ter­mins rech­ne­te der Klä­ger mit dem sich aus § 4 Ziff. 2 Abs. 2 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges erge­ben­den pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz­be­trag in Höhe von 15.500,00 € gegen die rest­li­che Kauf­preis­for­de­rung auf. Dane­ben sind die fäl­li­gen Kauf­preis­ra­ten bis auf die Fer­tig­stel­lungs­ra­te (10.850,00 €) sowie den Sicher­heits­ein­be­halt nach § 3 Ziff. 4 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges (15.500,00 €) gezahlt. Den Antrag des Klä­gers auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung gegen die Beklag­ten, gerich­tet auf Über­ga­be der bezugs­fer­ti­gen Woh­nung, hat das Land­ge­richt mit Beschluss vom 22.5.2019 zurück­ge­wie­sen. Es feh­le an dem im einst­wei­li­gen Rechts­schutz erfor­der­li­chen Ver­fü­gungs­grund. Dem Antrag­stel­ler sei es zuzu­mu­ten, den Anspruch im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu betrei­ben. Da die Eigen­tums­woh­nung zum Zwe­cke der Ver­mie­tung gekauft wor­den sei, sei er – anders als bei beab­sich­tig­ter Eigen­nut­zung – nicht auf die sofor­ti­ge Über­ga­be drin­gend ange­wie­sen. Der Klä­ger hat gegen den Beschluss vom 22.5.2019 sofor­ti­ge Beschwer­de ein­ge­legt, der das Land­ge­richt mit Beschluss vom 13.6.2019 nicht abge­hol­fen hat. Der Senat hat in dem Beschwer­de­ver­fah­ren einen Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung bestimmt. Im Ter­min hat der Klä­ger bean­tragt, die Beklag­te in Abän­de­rung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses des Land­ge­richts zur Über­ga­be der Wohn­ein­heit im Wege der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zu ver­pflich­ten. Die Beklag­te hat bean­tragt, die­sen Antrag zurück­zu­wei­sen, hilfs­wei­se die einst­wei­li­ge Ver­pflich­tung zur Über­ga­be der Wohn­ein­heit nur Zug um Zug gegen Erklä­rung der Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums aus­zu­spre­chen. Von der wei­te­ren Dar­stel­lung des Tat­be­stands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Aus den Gründen:
II.
Die nach §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 Abs. 1 und 2, 571 Abs. 1 ZPO zuläs­si­ge sowie form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te sofor­ti­ge Beschwer­de hat auch in der Sache im Wesent­li­chen Erfolg.

1. Der Senat ent­schei­det, obwohl die Sache auf­grund der sofor­ti­gen Beschwer­de des Klä­gers gegen den Beschluss des Land­ge­richts vom 22.5.2019 im Beschwer­de­ver­fah­ren ange­fal­len ist, gemäß §§ 922 Abs. 1, 936 ZPO nach münd­li­cher Ver­hand­lung durch Urteil. Der Über­gang in das Urteils­ver­fah­ren ist auch noch in der Beschwer­de­instanz mög­lich. Zwar gilt grund­sätz­lich, dass die Abhil­fe­ent­schei­dung in der­sel­ben Ent­schei­dungs­art wie die ange­foch­te­ne ergeht. Die­ser auf Beschwer­de­ver­fah­ren im All­ge­mei­nen zutref­fen­de Befund gilt jedoch nicht ein­schrän­kungs­los für das Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung, das dem Erkennt­nis­ver­fah­ren nahe steht und des­halb gem. § 937 Abs. 2 ZPO die Ent­schei­dung durch Urteil sogar als das gene­rell vor­ran­gi­ge Pro­ze­de­re vor­sieht (vgl. OLG Ham­burg, Urteil vom 27.2.2013, 8 U 10/13, Beck­RS 2013, 6722; KG, Beschluss vom 19.8.2003, 2 W 154/03, Beck­RS 2013, 22209; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Auf­la­ge 2018, § 922 Rn. 14 mwN). Fehlt es an einer beson­de­ren Dring­lich­keit gem. § 937 Abs. 2 ZPO und ver­langt auch der Zweck der bean­trag­ten Eil­ent­schei­dung kei­nen Über­ra­schungs­ef­fekt, ist zur Gewähr­leis­tung recht­li­chen Gehörs regel­mä­ßig eine Ent­schei­dung auf Grund münd­li­cher Ver­hand­lung geboten.

2. Der Klä­ger kann von der Beklag­ten im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes die Über­ga­be der ver­trags­ge­gen­ständ­li­chen Woh­nung Zug um Zug gegen Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums ver­lan­gen. Nach der Recht­spre­chung des Senats besteht ein Grund zum Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung gegen einen Bau­trä­ger, die bezugs­fer­tig her­ge­stell­te Wohn­ein­heit dem Erwer­ber zu über­ge­ben, wenn auch unter den ein­ge­schränk­ten Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes zuver­läs­sig erkenn­bar ist, dass nach dem mate­ri­el­len Recht ein dahin­ge­hen­der Anspruch des Erwer­bers ein­re­de­frei besteht und der Bau­trä­ger die Erfül­lung unbe­rech­tigt ver­wei­gert hat (Senat, Urtei­le vom 4.10.2017, 21 U 79/17, NJW 2018, 311, 312, und vom 5.12.2017, 21 U 109/17, NZBau 2018, 350, 351).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind auch hier erfüllt:
a) Der Klä­ger kann sei­nen Ver­fü­gungs­an­spruch gegen die Beklag­te auf Über­ga­be der Woh­nung und Her­aus­ga­be der für die Woh­nung bestimm­ten Schlüs­sel auf § 7 Abs. 1 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges stüt­zen. Die Woh­nung ist jeden­falls seit 1.2.2019 bezugs­fer­tig, denn die Beklag­te bot sie dem Klä­ger an die­sem Tag erneut zur Abnah­me an. Die von dem Klä­ger gerüg­ten Män­gel stel­len die Bezugs­fer­tig­keit nicht infra­ge, denn sie sind nur gering­fü­gig und ste­hen einer Wohn­nut­zung nicht ent­ge­gen. Der Klä­ger war auch zur Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums unter Vor­be­halt von Rech­ten wegen Män­geln und Rest­leis­tun­gen bereit. Dazu kam es am 1.11.2018 und 1.2.2019 nur des­halb nicht, weil der Klä­ger – wor­auf die Beklag­te auch kei­nen Anspruch hat – nicht zu einem wei­ter­ge­hen­den Ver­zicht auf Scha­dens­er­satz wegen ver­spä­te­ter Fer­tig­stel­lung und zu einer unwi­der­ruf­li­chen Ver­pflich­tung zur Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums nach Fest­stel­lung der Abnah­me­r­ei­fe durch einen Sach­ver­stän­di­gen bereit war.

b) Es besteht auch ein Grund, die Beklag­te zur Über­ga­be der Woh­nung durch einst­wei­li­ge Ver­fü­gung zu ver­pflich­ten. Für den Erwer­ber einer Woh­nung auf­grund eines Bau­trä­ger­ver­tra­ges stellt es eine erheb­li­che Beein­träch­ti­gung dar, wenn ihm die bezugs­fer­tig her­ge­stell­te Woh­nung nicht über­ge­ben wird.

aa) Der Senat hat in sei­nen oben zitier­ten Ent­schei­dun­gen im einst­wei­li­gen Rechts­schutz Bau­trä­ger zur Über­ga­be der bezugs­fer­tig her­ge­stell­ten Wohn­ein­hei­ten ver­pflich­tet, die jeweils der eige­nen Wohn­nut­zung durch den Erwer­ber die­nen soll­ten. In die­sen Fäl­len hat der Erwer­ber sei­ne Lebens­pla­nung regel­mä­ßig dar­auf ein­ge­rich­tet, die Woh­nung zum ver­ein­bar­ten Zeit­punkt nut­zen zu kön­nen. Natür­lich könn­te er vor­über­ge­hend auch in eine ande­re Woh­nung, eine Pen­si­on oder ein Hotel zie­hen. Dadurch ent­ste­hen aber zusätz­li­che Kos­ten, die mit zuneh­men­dem Zeit­ab­lauf beträcht­lich wer­den kön­nen, die finan­ziert wer­den müs­sen und für die der Erwer­ber am Ende der Strei­tig­keit mit dem Bau­trä­ger je nach des­sen finan­zi­el­ler Leis­tungs­fä­hig­keit mög­li­cher­wei­se kei­nen Ersatz erhält. Auch die bei unbe­rech­tig­ter Ver­wei­ge­rung des Bau­trä­gers viel­leicht bestehen­de Mög­lich­keit, den Ver­trag mit ihm zu kün­di­gen oder von ihm zurück­zu­tre­ten, ist auf­grund der finan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen eines sol­chen Schritts und des Auf­wands, der durch die Beschaf­fung einer ande­ren (Eigen­tums-) Woh­nung ver­ur­sacht wird, kein adäqua­ter Aus­gleich für den Erwerber.

bb) Es gilt im Ergeb­nis nichts ande­res, wenn der Erwer­ber die ver­trags­ge­gen­ständ­li­che Woh­nung nicht selbst bewoh­nen, son­dern die­se ver­mie­ten will, die Woh­nung also letzt­lich als Kapi­tal­an­la­ge die­nen soll. Auch in die­sem Fall fehlt es an der zumut­ba­ren Sub­sti­tu­ier­bar­keit des betrof­fe­nen Wirt­schafts­guts. Anders als bei ver­trag­li­chen Leis­tun­gen, für die sich der Gläu­bi­ger im Ver­zugs­fall unschwer und ohne gro­ßes finan­zi­el­les Risi­ko Ersatz ver­schaf­fen kann, bin­det der Bau­trä­ger­ver­trag auf­grund der bis zur Bezugs­fer­tig­keit gezahl­ten Kauf­preis­ra­ten erheb­li­che Mit­tel des Erwer­bers, die er mög­li­cher­wei­se fremd­fi­nan­ziert hat und die sich auf­grund der unbe­rech­tig­ten Ver­wei­ge­rung der Über­ga­be durch den Bau­trä­ger einst­wei­len nicht amor­ti­sie­ren. Im Hin­blick auf den vom Klä­ger gel­tend gemach­ten erheb­li­chen Miet­aus­fall­scha­den sind an deren Glaub­haft­ma­chung jeden­falls in Städ­ten mit star­ker Wohn­raum­nach­fra­ge wie Ber­lin nur gerin­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Es ist dem Erwer­ber nicht zumut­bar, den Über­ga­be­an­spruch im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu ver­fol­gen. Wegen der Dau­er eines sol­chen Rechts­streits selbst bei zügi­ger Ver­fah­rens­füh­rung kann für ihn auf die­sem Weg leicht eine zusätz­li­che Belas­tung in fünf­stel­li­ger Höhe ent­ste­hen, die zusätz­lich finan­ziert wer­den muss und deren Ein­bring­lich­keit als Scha­dens­er­satz umso pro­ble­ma­ti­scher wird, je mehr Erwer­ber den Bau­trä­ger am Ende auf Zah­lung in Anspruch neh­men. Dies zeigt, dass sich der Ver­fü­gungs­grund in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on nicht aus der beab­sich­tig­ten Eigen­nut­zung, son­dern aus der beson­de­ren finan­zi­el­len Belas­tung ergibt, die ein Bau­trä­ger­ver­trag für den Erwer­ber mit sich bringt, und die nicht bei jeder belie­bi­gen Ver­zugs­si­tua­ti­on besteht.

cc) Auch das ”Ver­bot der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che” steht einer Besitz­ein­räu­mung durch einst­wei­li­ge Ver­fü­gung nicht ent­ge­gen. Die vor­ran­gi­ge Auf­ga­be der Gerich­te ist es nicht, Ent­schei­dun­gen zurück­zu­stel­len, son­dern genau umge­kehrt, effek­ti­ven, also schnel­len Rechts­schutz zu gewähr­leis­ten. Die ein­zi­ge Recht­fer­ti­gung des Ver­bots der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che liegt in der Ver­hin­de­rung irrever­si­bler Fak­ten durch die Voll­zie­hung einer unrich­ti­gen Eil­ent­schei­dung. Denn noch wich­ti­ger als die Schnel­lig­keit einer gericht­li­chen Ent­schei­dung ist ihre Rich­tig­keit. Des­halb wird die Haupt­sa­che aber dann nicht in unzu­läs­si­ger Wei­se vor­weg­ge­nom­men, sobald auch unter den ein­ge­schränk­ten Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes zuver­läs­sig fest­stell­bar ist, dass nach dem mate­ri­el­len Recht der gel­tend gemach­te Anspruch ein­re­de­frei besteht und die Erfül­lung unbe­rech­tigt ver­wei­gert wird. Selbst wenn die Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung ”irrever­si­ble Fak­ten” schaf­fen soll­te, ent­spre­chen die­se jeden­falls der Rechts­la­ge. Folg­lich muss unter die­ser Bedin­gung das ver­fas­sungs­mä­ßi­ge Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes den Vor­rang gegen­über dem Inter­es­se eines säu­mi­gen Schuld­ners haben, gericht­li­che Pro­zes­se zu ent­schleu­ni­gen, zumal die­ses Inter­es­se kei­nes­wegs Ver­fas­sungs­rang genießt.

Soweit das Land­ge­richt in dem Nicht­ab­hil­fe­be­schluss vom 13.6.2019 unter Bezug­nah­me auf die Ent­schei­dung des 12. Zivil­se­nats des Kam­mer­ge­richts vom 7.7.2014, 12 W 79/14, aus­führt, auch ein Ver­mie­ter von Gewer­be­räu­men kön­ne einen Miet­aus­fall­scha­den durch einen säu­mi­gen Mie­ter nicht mit­hil­fe des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes abwen­den, ergibt sich aus der dort rele­van­ten gesetz­li­chen Rege­lung in § 940 a ZPO zunächst, dass erheb­li­che finan­zi­el­le Inter­es­sen des Ver­mie­ters von Wohn­raum die Räu­mung durch einst­wei­li­gen Rechts­schutz recht­fer­ti­gen kön­nen. Anders als das Land­ge­richt meint, wäre der hie­si­ge Klä­ger als Erwer­ber einer Eigen­tums­woh­nung zur pri­va­ten Ver­mö­gens­bil­dung auch eher mit dem vom Gesetz pri­vi­le­gier­ten (Wohnraum-)Vermieter zu ver­glei­chen. Ein wesent­li­cher Unter­schied besteht vor­lie­gend aber auch dar­in, dass die auf Besitz­ein­räu­mung gerich­te­te Leis­tungs­ver­fü­gung gegen den Bau­trä­ger – anders als die Räu­mungs­ver­fü­gung gegen den Mie­ter – nicht zu einem end­gül­ti­gen Ver­lust sei­ner Rechts­po­si­ti­on führt. Der Bau­trä­ger bleibt wei­ter­hin Eigen­tü­mer und ist zur Über­tra­gung des Eigen­tums an dem Ver­trags­ge­gen­stand erst mit voll­stän­di­ger Zah­lung des geschul­de­ten Kauf­prei­ses verpflichtet.

dd) Der Klä­ger hat jedoch nur Anspruch auf Über­ga­be der Woh­nung Zug um Zug gegen Erklä­rung der Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums. Auf wei­ter­ge­hen­de Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te kann sich die Beklag­te nicht berufen.

(1) Ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gem. § 320 Abs. 1 BGB unter dem Gesichts­punkt der nach dem Bau­trä­ger­ver­trag fäl­li­gen Kauf­preis­ra­ten steht der Beklag­ten nicht zu. Unstrei­tig beträgt der Zah­lungs­stand gegen­wär­tig 268.150,00 €. Auf den Sicher­heits­ein­be­halt gem. § 632 a Abs. 3 BGB a. F. (vgl. auch § 4 Ziff. 4 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges) in Höhe von 5 % des Kauf­prei­ses hat die Beklag­te kei­nen Anspruch, da eine Sicher­heits­bürg­schaft gem. § 632 a Abs. 4 BGB a. F. bis­her nicht bei dem beur­kun­den­den Notar hin­ter­legt wor­den ist (§ 4 Ziff. 4 Buchst. a) Bau­trä­ger­ver­trag). Auch die Schluss­zah­lung gem. § 4 Ziff. 1 Buchst. m) des Bau­trä­ger­ver­tra­ges in Höhe von 3,5 % des Kauf­prei­ses ist gegen­wär­tig man­gels Gesamt­fer­tig­stel­lung nicht fäl­lig. Es ist fer­ner zuver­läs­sig fest­stell­bar, dass der Klä­ger dane­ben berech­tigt ist, gegen die Kauf­preis­for­de­rung der Beklag­ten mit einer Scha­dens­er­satz­for­de­rung wegen Über­schrei­tung des ver­ein­bar­ten Fer­tig­stel­lungs­ter­mins Betrag in Höhe von 5 % des Kauf­prei­ses, also mit einem Betrag von 15.500,00 €, auf­zu­rech­nen. Der Klä­ger beschränkt sich auf den in § 2 Ziff. 8 Abs. 2 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges gere­gel­ten pau­scha­len Scha­dens­er­satz in Höhe von 10,00 €/m² pro ange­fan­ge­nem Kalen­der­mo­nat, gede­ckelt auf 5 % des Kauf­prei­ses, ab dem 1.3.2017.

(2) Die Beklag­te darf die Über­ga­be der Woh­nung nicht von der Hin­ter­le­gung noch nicht fäl­li­ger Kauf­preis­ra­ten (z. B. Fer­tig­stel­lungs­ra­te gem. § 4 Abs. 1 Buchst. m) des Bau­trä­ger­ver­tra­ges auf ein ein­zu­rich­ten­des Notar­an­der­kon­to abhän­gig machen. Das sieht zwar § 4 Ziff. 6 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges vor, wenn der Ver­käu­fer die Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums vor der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums ver­langt. Die­se Klau­sel ist aller­dings unwirksam.

(a) Zwar ver­stößt der ver­ein­bar­te Zah­lungs­plan unter Ein­schluss der frag­li­chen Rege­lung nicht gegen § 3 Abs. 2 MaBV, denn sie führt auf­grund der Ein­zah­lung auf das Notar­an­der­kon­to nicht dazu, dass der Bau­träu­ger bereits bei Bezugs­fer­tig­keit über die Schluss­ra­te ver­fü­gen könn­te (vgl. Senat, Urteil vom 7.5.2019, 21 U 139/18, juris).

(b) Die Rege­lung, die im Zwei­fel eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung der Beklag­ten dar­stellt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992, VII ZR 204/90; KG, Urteil vom 27. Juni 2019, 21 U 144/18, Rn. 44), erweist sich aber als Ver­stoß gegen das Klau­sel­ver­bot nach § 309 Nr. 2 Buchst. a) BGB. Die Rege­lung führt dazu, dass der Erwer­ber im Streit­fall gezwun­gen ist, zur Durch­set­zung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen (insb. Min­de­rung und Ersatz­vor­nah­me) auf Frei­ga­be der hin­ter­leg­ten Schluss­ra­te zu kla­gen, anstatt sich gegen­über dem Ver­gü­tungs­an­spruch des Bau­trä­gers auf Min­de­rungs- und Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te beru­fen zu kön­nen. Die Klau­sel läuft dar­auf hin­aus, das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 320 BGB zumin­dest ein­zu­schrän­ken und das Recht auf Min­de­rung bis zu einer end­gül­ti­gen Eini­gung oder Streit­ent­schei­dung “aus­zu­set­zen”. Nach der über­zeu­gen­den Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs liegt dar­in jedoch eine unzu­läs­si­ge Beschrän­kung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts, die nach § 309 Nr. 2 Buchst. a) BGB zur Unwirk­sam­keit der betref­fen­den Klau­sel führt (BGH, Urteil vom 11.10.1984, VII ZR 248/83, NJW 1985, 852; LG Duis­burg, Urteil vom 18.10.2012, 8 O 227/10, NJW-RR 2013, 595; Basty, Bau­trä­ger­ver­trag, 9. Auf­la­ge 2018, Rn. 96; Pau­se, Bau­trä­ger­kauf, 6. Auf­la­ge 2018, Rn. 422). Die Hin­ter­le­gung der Schluss­ra­te soll zwar dem ver­ständ­li­chen Siche­rungs­be­dürf­nis des Bau­trä­gers die­nen, der sich vor unge­recht­fer­tig­ter Zah­lungs­ver­wei­ge­rung schüt­zen möch­te. Sie wahrt dem­ge­gen­über jedoch die Inter­es­sen des Erwer­bers nur unzu­rei­chend, weil der Zweck des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts sich nicht in der Siche­rung des Gegen­an­spruchs erschöpft, wes­halb es auch nicht gem. § 320 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 273 Abs. 3 BGB durch Sicher­heits­leis­tung abge­wen­det wer­den kann. Um den Schutz­zweck des Klau­sel­ver­bots nach § 309 Nr. 2 Buchst. a) BGB zu gewähr­leis­ten, kann die Zah­lungs­ab­re­de gem. § 306 a BGB auch nicht als zuläs­si­ge Vor­leis­tungs­pflicht des Erwer­bers aus­ge­legt wer­den (BGH a. a. O.; BeckOGK/Weiler, BGB, § 309 Nr. 2 Rn. 78). Die von der Beklag­ten zitier­ten Ent­schei­dun­gen des BGH vom 17.2.1994 und 20.11.1997 (Schrift­satz vom 5.8.2019, Sei­te 13) ste­hen dem nicht ent­ge­gen. Die­se Ent­schei­dun­gen tref­fen zu einem Ver­stoß gegen das Klau­sel­ver­bot nach § 309 Nr. 2 Buchst. a) BGB kei­ne Aus­sa­ge. Der vom Senat im vor­lie­gen­den Fall ange­nom­me­ne Ver­stoß gegen das Klau­sel­ver­bot gem. § 309 Nr. 2 Buchst. a) BGB gerät auch nicht in Kon­flikt mit einer Ent­schei­dung des Kam­mer­ge­richts (Urteil vom 11.7.2013, 8 U 243/12, Beck­RS 2013, 18788) zur Zuläs­sig­keit einer Hin­ter­le­gungs­klau­sel für Min­de­rungs­be­trä­ge in Gewer­be­miet­ver­trä­gen. Der wesent­li­che Unter­schied zum hie­si­gen Ver­fah­ren liegt dar­in, dass es sich im Fall des 8. Zivil­se­na­tes um eine gewer­be­miet­ver­trag­li­che Klau­sel han­del­te. Inso­weit kann das Min­de­rungs­rech­tes for­mu­lar­ver­trag­lich ein­ge­schränkt wer­den, da die Min­de­rung nicht zu den Grund­prin­zi­pi­en des Miet­rechts gehört, § 307 Abs. 2 BGB. Hier gelangt jedoch das spe­zi­el­le­re Klau­sel­ver­bot gem. § 309 Nr. 2 Buchst. a) BGB zur Anwen­dung, da es sich bei dem Klä­ger um einen Ver­brau­cher han­delt. Dies recht­fer­tigt aus der Sicht des Senat die stren­ge­ren Anfor­de­run­gen an eine zuläs­si­ge Beschrän­kung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts des Erwer­bers aus den vom BGH in der Ent­schei­dung vom 11.10.1984 (VII ZR 248/83, NJW 1985, 852) erwähn­ten Grün­den. Der Senat stellt hier­mit den Leit­satz Ziff. 1 in sei­nem Urteil vom 7. Mai 2019 (21 U 139/18) ent­spre­chend richtig.

(3) Der Klä­ger hat jedoch nur Zug um Zug gegen Erklä­rung der Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums Anspruch auf Über­ga­be der Woh­nung. Eine Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums hat unstrei­tig nicht statt­ge­fun­den, da sich der Klä­ger bis­lang zu Recht gewei­gert hat, das nach § 7 Ziff. 1 Buchst. a) des Bau­trä­ger­ver­tra­ges vor­ge­se­he­ne gemein­sa­me Abnah­me­pro­to­koll auf­grund dar­in ent­hal­te­ner Ver­zichts­er­klä­run­gen zu unter­zeich­nen. Aller­dings hat die Beklag­te gem. § 7 Ziff. 1 des Bau­trä­ger­ver­tra­ges und nach § 640 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Abnah­me des Son­der­ei­gen­tums durch den Klä­ger, sofern Bezugs­fer­tig­keit besteht. Die Bezugs­fer­tig­keit der Woh­nung macht der Klä­ger jeden­falls im Anschluss an den geschei­ter­ten Abnah­me­ter­min vom 1.2.2019 selbst gel­tend, was sich auch aus sei­nem Begeh­ren im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren ergibt. Die Beklag­te ist nicht ver­pflich­tet, die Woh­nung an den Klä­ger her­aus­zu­ge­ben, ohne dass die­ser zugleich – ggf. unter Vor­be­halt von Män­geln – auch das Son­der­ei­gen­tum abnimmt. Der Senat weist vor­sorg­lich dar­auf hin, dass die Beklag­te in die­sem Zusam­men­hang weder Ver­zichts­er­klä­run­gen zu etwa­igen wei­te­ren Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen ver­lan­gen kann noch Anspruch auf Erklä­rung der Abnah­me des Gemein­schafts­ei­gen­tums besteht, sofern nicht die ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen hier­für erfüllt sind.

3. Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Eine Kos­ten­quo­telung fin­det nicht statt, obwohl die Beklag­te nur Zug um Zug gegen Abnah­me­er­klä­rung betref­fend das Son­der­ei­gen­tum ver­pflich­tet wor­den ist. Unter Wer­tungs­ge­sichts­punk­ten unter­liegt der Klä­ger nur gering­fü­gig i. S. d. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO: Die Abnah­me durch Unter­zeich­nung des gemein­sa­men Abnah­me­pro­to­kolls ist bei erkenn­ba­rem Abnah­me­wil­len des Klä­gers bis­lang nur des­halb geschei­tert, weil die Beklag­te (unbe­rech­tigt) auf einem Ver­zicht von Rech­ten durch den Klä­ger beharr­te. Eine teil­wei­se Kos­ten­be­las­tung des abnah­me­wil­li­gen Klä­gers bei Ver­wei­ge­rung der ver­trag­lich defi­nier­ten Mit­wir­kungs­pflicht der Beklag­ten erscheint des­halb nicht gerechtfertigt.

Ein Aus­spruch zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit unter­bleibt. Die Ent­schei­dung ist mit Ver­kün­dung rechts­kräf­tig, §§ 704, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO.